前言：明确员工已达到法定退休年龄时，与用人单位形成的是劳务关系还是劳动关系问题，可以帮助用人单位在雇佣已达到法定退休年龄的员工时准确签订符合法律规定的合同，明确自身权利与责任。
笔者服务企业的时候，企业常遇到这样的困惑，如果员工已达到退休年龄的时候，用人单位到底应该与员工签劳动合同还是劳务合同？
其实达到法定退休年龄，并不是判断应该签订何种合同的依据。因为达到法定退休年龄的员工中存在两种情况，一种是已经依法享受养老保险或者领取退休金的，还有一种是未依法享受养老保险或领取退休金的。因此判断应该签订何种合同的依据应该是达到法定退休年龄且是否已依法享受养老保险或者领取退休金。
一、员工达到法定退休年龄，已经依法享受养老保险或者领取退休金的，与用人单位的关系按劳务关系处理。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定：已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
可见，已依法享受养老保险待遇或者领取退休金的员工与用人单位之间形成的是劳务关系，双方应签订的合同为劳务合同。
二、员工虽已达到法定退休年龄，但是未依法享受养老保险待遇或者领取退休金的，司法实践中并无全国性的统一意见，各地的做法不一，大家可以看看几个经济比较发达省市的做法：
1、广东省高院基本按照劳务关系处理，裁判结果也基本保持稳定。
广东省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
司法实践中，基本上都是以劳务关系进行认定。
2、北京高院也按劳务关系处理，司法实践中也基本保持一致。
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）第12条明确达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。
司法实践中也基本认定为劳务关系。
3、上海高院，分情况区别对待。
4、南京市中级人民法院认为不能认定为劳动关系。
南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件仲裁与审判若干问题的指导意见》的通知第十六条明确已办理离退休手续或已超过法定退休年龄的人员与新的用人单位建立的关系不能认定为劳动关系。
综上可知，对于已达到法定退休年龄并且未享受养老保险待遇或领取退休金的，大部分法院支持认定为劳务关系，不过具体情况还需具体分析，这意味着用人单位在聘用已达到法定退休年龄并且未享受养老保险待遇或领取退休金的人员时存在一定风险。因为关系不同，签订合同的性质不同，双方违约的结果也不同。例如用人单位与员工签订劳动合同的话，那么如员工未违约的情况下，用人单位与员工解约就必须严格按照劳动合同法等相关法律法规的规定给予经济赔偿金。而签订的是劳务合同的话，则用人单位与其解约按照民事法律关系处理，无须给付经济赔偿金。若用人单位错误的将劳动关系理解称劳务关系，将导致用人单位违法解除，无辜要给付经济赔偿金。若误将劳务关系理解为劳动关系，又无辜的要给不必要给付的经济赔偿金。
因此，笔者建议用人单位在聘用此类人员时，应仔细分析员工情况，调查清楚员工是否已领取养老保险金或退休金，同时在签订何种性质合同时最好可以咨询律师，由律师给出专门的处理意见。
