历史沿革

　　所谓“公职人员依据红头文件或上级领导指示，而涉嫌滥用职权的行为”无外乎就是“执行上级命令行为”。就这一行为的归罪于否，实则经历了漫长的确立过程。

    （一）执行上级命令可免责的有效时期

    “执行上级命令可免责”时期，主要为第一次世界大战前。这一时期，有鉴于军事斗争需要与军人服从命令的天职，奥本海于1906年版的《国际法》率先性的确立了该原则。无独有偶的是在《纽伦堡国际军事法庭宪章》前，国际法中的大多数国家也都纷纷效法，确立了该原则。

    （二）执行上级命令可免责的过渡时期

　　第一次世界大战后，德国战败，由于协约国未能及时组织审判庭，所以审判工作交由德国自己进行。德国乘机利用该原则，开展了一次空前的“大审判”，将协约国提出的896名罪犯压缩至45名，实际受审的仅12人，最终被判罪的竟然为6人，其中还逃跑2人。史称“莱比锡审判”。莱比锡审判后，国际社会开始认真重新评判是否仍应该坚持“执行上级命令可免责原则”，并尝试废止该原则。

　　随着国际社会的发展，《纽伦堡宪章》第八条最终确立了“执行上级命令不可免责原则”，即行为人实施违反国际法内规定的国际犯罪行为，不能以其因执行政府或上级命令而主张免责。而这一原则也为国际社会普遍接受，沿用至今。

我国现行刑法规制

　　其实，早在我国西周，就确立了司法官的“五过”。其中“惟官”意指“秉承上意，依仗权势”与今天的执行上级错误指示涉嫌滥用职权，颇有相似之处。我国现行刑法第403条（罪名为“滥用管理公司、证券职权罪”）第2款规定：上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款规定处罚。由此可见，实际层面，除非是上级机关或领导的强制要求，否则行为人明知或应知上级决定违法或构成犯罪的，就可以考虑处以刑罚。

夏明旭、刘予永案的判决分析

　　作为全国首个因“违法会议纪要”被判处滥用职权罪的案例，河南两官员夏明旭与刘予一时间成为社会各界热议的话题。尽管被判处滥用职权罪，但河南省周口市中院却最终网开一面，没有对上述两名官员量刑，而是给出了免予刑事处罚的刑罚裁量，意义颇为重大。

　　该案二审判决明确指出：“上诉人夏明旭与原审被告人刘予永身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。”通过分析夏明旭、刘予永案的一审与二审判决，可以窥探到法院的基本思路。

　　在该案中，《建设用地容积率管理办法》第五条明确规定了“任何单位和个人都应当遵守经依法批准的控制性详细规划确定的容积率指标，不得随意调整。确需调整的，应当按本办法的规定执行，不得以政府“会议纪要”等形式代替规定程序调整容积率”。然而夏明旭等人明知如此，仍按永城建领〔2013〕4号文件对永城市正宇房地产开发有限公司建设的江南世家A2、A3号楼违法建筑重新办理建筑工程规划许可证。夏明旭、刘予永二人属于明知错误决定依然执行，其行为应属滥用职权行为。

　　由此可见，在该类案件中，公职人员依据地方“红头文件”或上级领导指示，而涉嫌滥用职权的行为，是有法律层面的逻辑在其中的。其暗含的前提是执行者应知或明知其执行的行为涉嫌违法或可能涉嫌违法。在此过程中，行为人明显存在主观上过错，否则将有客观归罪嫌疑，不能简单的将行为人定罪。值得玩味的是，尽管法院对夏明旭、刘予永定了滥用职权罪，却最终给出了免予刑事处罚的量刑，这也体现了我国刑法罪责刑相适应原则的司法实践与运用。

司法裁判的导向意义

　　随着改革进入新的阶段，剩下的“硬骨头”着实难啃。通过夏明旭、刘予永案，可以发现，当前公职人员在具体行政过程中，依然存在唯上不唯实的窘境。地方“红头文件”、上级命令《会议纪要》等形式的行政文件有可能发展为地方政府规避法律障碍的利器。这是尝试以行政权突破法律的一种表现。河南省中院的刑事判决书也为后续行为提供了借鉴，一来明确法治社会需依法行政；二来警告只唯上的官员要守法，不可突破法律底线；三来警示公职人员，法律面前人人平等，上级不能“保平安”。